建构的共同体与自发的共同体相比,两者的功能是不同的。
(一)指标观测导向的法治评估 指标观测导向的法治评估是评估的具体实践过程中,以特定的法治现象为评价对象,通过设定具体的指标和观测点,以及权重化的技术手段进行具体量化,并以量化的结果对法治特定层面水平进行数值化的反映。法治评估手段是运用评估、评价和测量的方法。
{2}中国一直重视对法治建设成效和社会效果的观测,各级法制办、政法委、法院、检察院等单位通常以基层调研、走访、工作汇报等多种形式对法治建设的情况进行定期审查、评估,其中,也包括各种以问卷、座谈、统计在内的定量与定性研究方法,将对法治的理解下放到基层,注重对现实中的法的运行状况的科学研究。(2)由于评估是为了满足决策的要求,所以评估报告要进入决策领域。法治评估应该在试错中逐步实现区域评估的规范化、体系化与制度化,并作为区域法治建设的新增长点推动地方政府法治目标的实现。20世纪30年代,各学科的社会科学家开始致力于用严格的研究方法评估社会项目,由此,使得系统的评估活动变得越来越频繁。{19}(P3) (三)风险评价导向的法治评估 风险评价导向的法治评估与指标观测导向的法治评估表现了相应的区别,主要体现在风险评价导向的法治评估主要通过指标和指标权重的设定,形成有关于特定法治领域的风险等级,以此形成对于法治领域的不确定性的风险进行有效管理的评估模式,在一定意义上说风险评价导向的法治评估实质意义上是不确性的风险管理。
价值是客体对主体的意义和效应。第二,初步建立起了法治政府的考核指标体系,并体现出地域的不同特征。综合看来,我国法学界研究的重点问题或取得的重要成果主要集中于以下几方面: 第一,研究一带一路倡议所具有的国际法意义和国际法进路。
建议制定《一带一路建设促进与监督管理法》,并建议国务院每年向全国人大及其常委会报告一带一路建设的情况。近年来,海盗、海上武装劫持、海上恐怖袭击等海上暴恐事件频繁发生,对国际和中国海运利益构成极大威胁,对实施海上丝路战略构成严重挑战。从总体上看,中国法学界特别是国际法学界对一带一路法治体系及其相关问题研究高度重视,积极作为,宏观领域及微观领域的学术研究正方兴未艾,这对于一带一路建设的长期稳定、健康发展大有裨益。中国人民大学法学院教授韩立余则提出,一带一路建设既要强化国际法的保护,又要强化国家间的合作。
在国内法方面,在对外经贸法律制度建设方面,中国与沿线各国应特别注重贸易、投资领域的开放以及涉及公平市场环境的国内法问题,改革、完善现有涉外民商事法律制度及司法运用,降低‘一带一路建设中的法律风险,平等保护中外当事人的利益,为此,应推动沿线国家之间的司法合作,解决司法管辖冲突、国际平行诉讼和司法判决、仲裁裁决的承认与执行等问题。企业应学习和研究一带一路沿线国家和地区的相关法律,严格依法经营,遵守国际贸易规则,重视争端解决机制,善于利用中介机构进行尽职调查,提高自身风险防范意识。
面对诸多法律风险,政府可通过与投资伙伴国签署投资保护协议,建立海外投资贸易咨询、指导、服务机构及相关制度,有针对性地开展风险管控专项培训,优化创新海外投资保险制度等措施加以应对。刘敬东认为,构建一带一路争端解决机制,既要立足于现有国际上多边性、区域性、双边性争端解决机制,推动一带一路沿线国家协商建立创新性经贸争端解决机制,又要充分运用内国司法机制和商事海事仲裁机制,形成一套多层次、立体化、相互配合、良性互动的争端解决格局。虽然已经取得大量研究成果,但与变化多端的国际形势及一带一路深入发展的势头相比,法学界的相关研究仍尚显不足,特别是在一带一路法治体系构建研究方面、在与全球治理的发展动向之间的关系研究方面、在一带一路涉及的国际商事仲裁、投资仲裁制度研究方面、在中国涉外民商事审判制度研究及中国与沿线国家之间司法合作等方面,目前还缺乏有建设性的研究成果,此外,尚未将一带一路法治研究成果向世界广泛传播,与国际上的交流明显不足,研究成果向实践转化方面也亟待加强。此外,结合当前一带一路之倡议背景及现行立法与司法保障的现状,我国应优化完善相关司法制度,树立大国司法理念,主动淡化司法主权观念,缩小专属管辖范围等;同时,借鉴吸收国内外的先进做法,树立开放性思维和全球性战略。
浙江大学文科资深教授王贵国提出,应建立一个同时涵盖贸易与投资争议的机制,认为国内法院不适合解决跨国争议,欧美发达国家的商事仲裁机构掌握或垄断了大案要案的审理,WTO争端解决机制存在裁决执行难、受发达国家影响较大和企业、个人无法得到赔偿的问题,国际投资争端解决机制改革势在必行,因而,有必要为一带一路量身定制一套争端解决机制。二是聚焦现有国际争端解决机制,推动沿线各国之间的密切合作。三是不少学者提出,应当建立专门的一带一路国际争端解决机制。区域以中国与中亚地区为例,要求加强政府间协商,同时完善本国立法和法律服务;全球视角下,需要结合劳务合作国际性特点,加快合作协议签署和国际平台搭建进程。
中国人民大学法学院副教授许尚豪和博士生康健认为,临时性救济制度是国际司法合作的重要内容。广东外语外贸大学副教授韩永红则提出,考虑到一带一路国际合作中的不确定性,应该通过构建和实施软法机制为一带一路国际合作提供渐进的、可行的路径。
应在新型国家安全法律观的统合下,加强法律保障,与军舰 (机) 护航齐力协作,共同型构中国海运安全的最佳模式,确保中国海上核心利益的实现。我国应借鉴电子运输记录制度构建跨境电子商务运输法律制度。
例如,中国社会科学院国际法研究所教授刘敬东提出:平等互利原则、规则化导向原则、可持续发展原则是构建‘一带一路法治化体系应遵循的指导原则。在这方面,许多学者着力于中国与一带一路沿线国家之间的法律制度及其文化方面的冲突,并试图寻求适当的融合方法和路径。以防范索马里海盗为例,聘请专业安保公司实施驻船武装护卫,是确保海运安全的有效模式,不仅符合国际法,也为许多发达国家和地区法律所允许,在夯实中国海洋总体安全上具有战略意义。中国涉及国际制裁的法律和实践中一些法律问题需要解决,如制裁的域外效力与应对问题,制裁是否为合同法上的不可抗力问题等。尽管面临许多困难和挑战,但有理由相信,中国法学界将不辱使命,勇于承担起历史赋予的重任,继续奋发而为,为一带一路建设贡献更多的法律智慧和力量。一带一路沿线国家分属不同的法系,所涉事项适用的法律类型多样,因此,一带一路视角下的临时性救济制度也具有特殊性,应从多层面构建。
王刚指出,当前一带一路建设中所面临的法律问题主要是法律冲突问题、区域经济合作问题、生态及环境保护问题、民间组织参与一带一路建设之法律地位问题以及国内相关立法之衔接与修改问题。第六,研究一带一路建设中涉及的具体法律问题并提出建议。
在一带一路倡议大背景下,我国应理所当然地对外国法查明制度的立法进行适当的整合和协调,进一步细化外国法查明的责任主体,对于当事人和民间专业机构查明的外国法是否准确有赖于法官适用时行使自由裁量权,而不必对其真实性或合法性承担责任,积极拓展外国法的查明途径,双边司法协助协定中增列专门针对外国法查明的规范,适时增加更多的查明中心,在立法上肯定查明途径无需穷尽、明确查明期限并对于无法查明外国法作出灵活的处理等,从多个方面采取改进措施以提升我国司法的国际影响力和公信力。法律文化本身所具有的多元化、流动性特征以及一带一路的地缘面向,需要重新确立有效的法律文化认识工具和超民族国家的系统单元,推动法学范式转型,促进实践导向型和合作导向型的比较法律文化的发展,为培养专业化、职业化、国际化的复合型法律人才创造条件。
湖南师范大学法学院讲师朱雅妮认为,随着可持续发展观念的深入,国际投资实务中出现因环境问题导致投资失败的实例,国际投资法也呈现出借助多边贸易和投资体系应对环境问题的趋势。曾获中国国际法学会2012年度航天科工论文奖、2014年中国法学会第七届WTO法与中国论坛优秀论文二等奖、2015年中国法学会第八届WTO法与中国论坛优秀论文一等奖。
当然,此次归纳总结不可能穷尽或涵盖全部,但应当能揭示当前中国法学界一带一路法治体系及其相关问题研究的基本面貌,并从中得到相应的结论和启示。例如,安徽师范大学讲师余筱兰认为,《鹿特丹规则》创设的电子运输记录制度,产生于海上运输电子商务大背景之下,对于中国发展一带一路电子商务有很好的借鉴意义。自2013年中国提出共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的一带一路倡议4年多来,一带一路建设在全球范围取得重大进展。中国人民大学法学院教授丁相顺等学者指出,一带一路倡议的提出重新刻画了面向中国法学的世界法律版图,由于历史传统、语言文字、宗教民族、政治经济的差异,应全面、准确认识构建一带一路法律版图的艰巨性。
第四,研究一带一路建设面临的法律文化冲突及融合路径。例如,吉林大学法学院教授何志鹏认为,一带一路是中国在国际法治领域提出的新思维、开创的新道路、作出的新探索,它代表着中国在国际法律制度领域已经改变了传统的被动式的应对思维,初步形成了主动式的推进思维,指出‘一带一路倡议是中国实际贡献于国际制度的重要契机,其拓展治理主体、转变治理目标和强化文化传承的特色均有可能成为中国改进与完善国际制度的重要因素。
中国应鼓励当事人通过仲裁解决此类争议,并逐步通过完善国内涉外民商事争议解决制度、推动与沿线国家签订更多双边条约、以及主动提议创建多边机制的方式,为一带一路倡议的顺利推进创造良好的法律环境。另外,还有学者通过实证研究发现,一带一路沿线国家在签订的双边投资条约中主要选择ICSID为国际投资争端解决机构,导致沿线国家作为被申请人的案件主要由一带一路区域外国家的国民处理,为了优化区域内投资争端解决现状、应对区域内不断增长的投资争端、利于地缘性投资保护并推进中国参与乃至引领国际投资规则再构建,有必要创建一带一路国际投资争端解决机构。
应当看到,随着一带一路建设的深入推进,其法治化发展路径面临的各种法律问题将越来越多、越来越复杂,自美国特朗普当局上台以来,以美国为代表的逆全球化及贸易投资保护势力抬头,一带一路法治体系建设无疑将遇到巨大挑战,急需更多的、更有针对性的成果以应对各种风险和挑战。总体上看,在这方面,学者们提出三种不同的路径和方法。
只有构建一套法治化体系,选择一条法治化的发展路径,实现国内法治与国际法治的良性互动,一带一路才能确保长期、稳定、健康发展。佛山科学技术学院经济管理与法学院黄韵认为,一带一路背景下的国际贸易具有涉及区域经济集团多样化、经济社会发展水平参差不齐、受政治因素影响较大的新特点,因此,不能直接照搬已有的国际贸易争端解决机制。复旦大学法学院教授、博士生导师、上海市法学会国际法研究会会长龚柏华认为,国际制裁直接或间接影响到中国政府或企业参与一带一路经贸活动。在一带一路建设过程中,法治不可或缺,如何构建既顺应全球经济治理发展潮流、又符合一带一路特点的法治化体系,是当前我国法学界面临的一项重大课题
从全国人大常委会法制工作委员会编制的法律汇编看,并不严格区分法律、有关法律问题的决定或者决议,只是笼统地将其编入每年新通过的法律中,这种编撰方式给立法性决定的司法适用带来了很多问题。立法性决定的出现符合、回应并且进一步验证了法律市场理论。
在官方相关的法治报告以及法律法规数据库中,立法性决定是同法律和法律解释并列阐释的。立法性决定不仅在解决法律缺位的问题上发挥着重要的功能,而且对于法律实现起着积极的促进作用。
在对立法性决定进行效力认定时应该坚持宪法至上原则、正当程序原则、科学立法原则和民主立法原则。立法性决定的基本含义是全国人大常委会在行使立法权和决定权的过程中制定的有关宪法和法律问题的决定、决议和办法等规范性法律文件的统称,用以进一步规定、解释、修改、补充和确认相关宪法和法律问题。
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